האם יש לכלול רווח יזמי בקביעת שווי של עסקת קומבינציה

עסקת קומבינציה היא עסקת חליפין בה יזם או קבלן בנייה רוכש חלק מן זכויות הקנייניות מבעלי הקרקע ובונה על המגרש נכס ובתמורה היזם או הקבלן יעניק לבעלי הקרקע חלק מן הזכויות בנכס החדש.

בעסקה זו נהנה היזם ברכישה של זכויות הבנייה בקרקע במחיר מופחת והימנעות מרכישה של מרכיב הקרקע במחיר גבוה והשקעה כספית גבוה, וכן נהנה בעל הקרקע משירותי בנייה ללא עלויות מצידו וזכויות בנכס נדלני חדש.

עסקאות קומבינציה מאד נפוצות בישראל ומנגישות עבור בעלי קרקע שאין באמצעותם לפעול
 וליזום פרויקט נדל"ן הן בהיבט הכלכלי וכן בהיבט המקצועי.
יתרון כלכלי משמעותי נוסף בעסקאות אלו מגיע מכיוון המיסוי מאחר ועסקאות קומבינציה
טומנות בתוכה הקלות מס משמעותיות.
בכדי לקבוע את גובה המיסוי שיש לשלם בסוג עסקאות אלו יש לבצע הערכת שווי לעסקה שנרקמה.
ישנם שיטות שונות לביצוע הערכת שווי, שונות במהותן ובעלות השלכות כלכליות מהביט המיסוי.
אחת הסוגיות בשיטות אלו היא האם יש לכלול רווח יזמי בהערכת השווי בנוסף לרווח הקבלני שנגבה עבור שירותי הבנייה התכנון והביצוע.
במאמר זה אדון בשאלה האם יש לכלול רווח יזמי בהערכת שווי עסקת קומבינציה, אתן את חוות דעתי,
אסביר את חוות דעתי ואציין את הפסיקה האחרונה בנושא עם הפניות למקורות רלוונטיים.

עסקת קומבינציה

עסקת קומבינציה מתקיימת בין שני צדדים ראשיים – היזם/קבלן ובעל הקרקע ב"עסקת אחוזים".
בעל הקרקע פונה לקבלן בהצעה עסקית למכירה של חלק מזכויותיו בקרקע בתמורה לשירותי בנייה וזכויות מהנכס שמוקם – נדלן למגורים או נדלן מסחרי. באופן זה הוא מרוויח שירותי בנייה ללא עלות מצידו ומוצר מוגמר עם ערך כספי גבוה יותר מאשר מרכיב הקרקע בלבד.
 אופן נוסף לעסקה מסוג זה היא פנייה מצידו של יזם לבעלי קרקע בה הוא רואה פוטנציאל כלכלי  והגשת הצעה לעסקת קומבינציה. כך היזם שברוב המקרים הוא גם הקבלן לא נצרך לשלם סכום כספי גבוה בשלב כל כך מוקדם עבור ערך הקרקע ובתמורה לתכנון, התנהלות מול הרשויות, הנפקת היתרים והספקת שירותי הבנייה, היזם מעביר חלק מן הזכויות בנכס המוגמר לבעלי הקרקע.

אופן החלוקה בזכויות הנדלניות בנכס המוגמר משתנה מעסקה לעסקה, בהתאם לתב"ע המאושרת והיקף זכויות הבנייה שניתן לנצל בנכס. בדרך כלל כאשר מדובר באזור גאוגרפי בעל ביקוש גבוה, ידו של בעל הקרקע על העליונה והוא יקבל אחוזים גבוהים מהזכויות העתידיות. כאשר מדובר באזור בעל ביקוש נמוך, ידו של היזם על העליונה והוא יהנה מרוב הזכויות בקרקע.

מנגנון התשלום לבעלי הקרקע בעסקה מתקיים באופן הבא: היזם או הקבלן קונה את חלק מסוים מהזכויות בנכס ומשלם על חלק זה באמצעות הזכויות העתידיות שיעביר לבעלי הקרקע בנכס המוגמר.

שכרו של היזם/קבלן מתחלק לשני אפיקים. רווח יזמי ורווח קבלני.
בעבר, לרוב היזם היה גם הקבלן, בימנו מצוי שהיזם לא בהכרח הקבלן שמספק את שירותי הבנייה בפרויקט ולכן נוהגים לבצע הבחנה בין רווח יזמי לרווח קבלני.
רווח יזמי – רווח בגין התכנון, בדיקת היתכנות כלכלית לפרויקט, תשלום לעורכי דין על הסכמים, תשלום לבעלי מקצוע על הליווי, תכנון הנדסי ואדריכלי, שיווק דירות בפרויקט, מכירה וכל ההתעסקויות הנלוות עד לסיום הפרויקט.
רווח קבלני – בגין הבנייה בפועל, חומרי בניין, בעלי מקצוע, קבלני משנה.

שיטת אומדן שווי בעסקת קומבניציה

כאמור, ישנם שתי שיטות  עיקריות לביצוע שמאות בעסקאות קומבינציה והם:

שיטה ראשנה – שווי שוק של הקרקע
שיטה זו מעוררת ספקות רבות מאחר והיא עוסקת בחלק היחסי שרוכש היזם מבעל הקרקע ולא בתמורה שמקבל בעל הקרקע. התמורה, לרוב תהיה גבוה בהרבה מערך הקרקע נטו כאשר היזם מתחייב להעביר לבעל הקרקע זכויות בנכס בנוי ומוגמר עם ניצול של זכויות הבנייה הקיימות, השוות הרבה יותר מאשר חלקת קרקע לא מנוצלת.

שיטה שנייה – עלות הבנייה
שיטה זו עוסקת בתמורה שמעניק היזם לבעל הקרקע וכוללת את עלויות הבנייה, התכנון והביצוע של הפרויקט.
שיטה זו מציגה את העלות האמיתית והתמורה שמעניק היזם לבעל הקרקע.

בהו"ב מס' 23/98  , הוכרעה השיטה לקביעת שווי העסקה לעניין חבות המס, לפי אומדן עלויות הבנייה שבכללם התכנון, עלויות הבנייה, פיקוח, אגרות, מיסים והיטלים שמשלם הקבלן ורווח קבלני סביר בשיעור של 15 עד 20 אחוזים

מיסים הקיימים בעסקת קומבנציה

בכדי להבין ולהמחיש את חשיבות אומדן שווי עסקת קומבינציה – אציין את המיסים הרלוונטיים לעסקאות אלו שמושפעים באופן ישיר מהערכת שווי העסקה וכך גם על גובה המס שיש על בעלי העניין לשלם.

מס שבח – חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג-1963 – סעיף 9
מס המוטל על בעלי הקרקע, על הרווח שנוצר כתוצאה מהשבחה של הנכס ומכירה של הזכויות העתידיות שיוצרו לאחר סיום הבנייה. בעסקת קומבינציה – שני הצדדים ייהנו מהשבחה של הקרקע מאחר ושניהם אוחזים בבעלות מסוימת בנכס.
ישנם שתי שיטות עיקריות לחישוב גובה המס שבח בעסקת קומבינציה.
שיטה ראשנה היא על פי אומדן שווי הקרקע הנוכחית מול עלות הרכישה של הקרקע.
שיטה שנייה היא על פי התמורה שמתקבלת בעלי הקרקע כתוצאה מעסקה זו, דהיינו מיסוי על שווי הזכויות העתידיות שעתיד בעל הקרקע לקבל בניכוי מרכיב הקרקע – שהוא מייצג את עלויות הבנייה.

היטל השבחה – לחוק התכנון והבנייה  תשכ"ה-1965
 מס החל כאשר מתקיימת השבחה של הנכס כתוצאה  מאישור תוכנית המגדילה את
זכויות הבנייה בנכס/מתן הקלות בבניה/אישור שימוש חורג.
בעסקת קומבינציה לרוב, מוסכם שהיטל זה יחול על בעלי הקרקע.
את היטל זה גובה הרשות המקומית ולא רשות המיסים.
מועד החיוב חל כאשר מאושרת התוכנית/מתן הקלה ומועד התשלום בפועל מתקיים כאשר מופעל עקרון "המימוש" שהוא או בעת מכירה של הזכויות המתקבלות או לאחר מתן היתר בנייה או לאחר השימוש בפועל בזכויות הנרחבות.
בנכסים בהם התבצעה עסקת קומבינציה מועד הגבייה יהיה בעת מתן היתר הבנייה.
( סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה  תשכ"ה-1965)
 
מס ערך מוסף ( מע"מ ) סעיף 10 חוק המע"מ
 
מאחר ובמהות העסקה מדובר בשני חלקים – רכישת הזכויות בקרקע על ידי היזם ומתן שירותי בנייה על ידי היזם לבעלי הקרקע. על כל חלק יש לשלם מע"מ כחוק. חלקו של היזם הוא תשלום מע"מ על רכישת הזכויות מבעלי הקרקע. חלקו של בעל הקרקע בתשלום הוא עבור שירותי הבנייה.
בעת חישוב עלות שירותי הבנייה של היזם נשאלת השאלה האם להוסיף לרווח הקבלני גם את הרווח היזמי של הקבלן ועליו להוסיף מע"מ או להחסיר את חלק זה.

מס רכישה – חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג-1963 – סעיף 9מס המוטל על הצד הרוכש של הזכויות במקרקעין ובמקרה שלנו מס זה יחול על היזם ולא על בעלי הקרקע מאחר ובעלי הקרקע לא רוכשים זכויות בקרקע מאחר והם בעלי הקרקע המקוריים שקיבלו תשלום בצורה של זכויות דיור בתמורה לשירותי בנייה, להבדיל מהיזם שרוכש זכויות במקרקעין בפועל. מאחר ומס זה חל על היזם, אופן החישוב של גובה מס זה מושפע מהערכת שווי הזכויות העתידיות שלו במקרקעין וחלקו של הרווח היזמי משמעותי.

הערכת שווי לצרכי מס בעסקת קומביציה
לצורך חישוב המיסים הרלוונטיים בעסקה מסוג זה ושהוצגו לעיל, חשיבות רבה להערכת שווי הזכויות.
ישנם שתי שיטות עיקריות לחישוב שווי המקרקעין, והוכרעה השיטה הבוחנת את התמורה בעסקה –  
עלות שירותי הבנייה ( התמורה שמעניק היזם לבעלי הקרקע ).
בשיטה זו בה נבחנת התמורה שמעניק היזם לבעל הקרקע ועל הערכת שווי התמורה, ועל פיה מחושבים המיסים הרלוונטיים, נדונה רבות והתקבלו החלטות שונות בבתי המשפט שאף סותרות אחת את השנייה

ברקאי-ע"א 487/77, חכשורי-ע"א 3678/13, כהנא – פסק-דין בתיק ע"א 3289/12


לאחרונה, בפסיקה של העליון בנושא, נוסף הבלבול בנוגע לאופן הערכת שווי עסקת קומבינציה

פסיקה אחרונה יקותיאלי ו"ע 860-09-17
בעל הקרקע חתם על הסכם קומבינציה עם יזם ונדרש לשלם מיסוי לאחר הדיווח לרשויות המס על העסקה.
לצורך חישוב שווי העסקה, הסתמך בעל הקרקע על הוראת 23/98 של רשות המיסים ולקח בחשבון את הרווח הקבלני בהערכת שווי העסקה.

רשות המיסים לא קיבלה את שווי העסקה המדווח והוסיפה 15 אחוזים לשווי העסקה.
עמדת הרשות היא שיש להוסיף לאומדן שירותי הבנייה רווח יזמי בנוסף לרווח קבלני, שהוא בשיעור של 15 אחוזים כמוקבל וכך שווי העסקה על פי עמדת הרשויות גבוהה יותר וכן דרישת התשלום.
מנגד טוענים היזמים ובעלי הקרקע שאין לכלול רווח יזמי בחישוב מאחר ובעלי הקרקע מקבלים בתמורה שירותי בנייה בלבד, וניתן לדמות זאת למקרה בו לא היו מתקשרים עם הקבלן בעסקת קומבינציה, אלה מזמינות ישירות שירותי בנייה ללא העברת זכויות וכך עלות זו של הרווח היזמי לא הייתה עולה על הפרק בעת אומדן שווי העסקה.

בעל הקרקע הגיש ערעור לוועדת ערר מחוזית  על דרישת רשות המיסים להוסיף את הרווח היזמי לשווי העסקה .
כל צד הציג דוח שמאות מטעמו, ורשות המיסים עמדה על כך שיש להפריד בין הרווח היזמי לרווח הקבלני שנהוג להוסיף בהערכות שווי מאחר והמצב היום שונה מבעבר שבו היזם היה גם הקבלן, ואילו היום ישנם יזמים רבים שאינם קבלנים ולכן יש לקחת בחשבון את עלות רווחי היזם בשווי העסקה.
ערעור זה נדחה והתקבלה בו חוות דעתה של רשות המיסים שיש להוסיף לשווי העסקה את הרווח היזמי.

בעלי הקרקע לא ויתרו והגישו עתירה לעליון להכרעה בנושא.
בית המשפט העליון לא קיבל את החלטת ועדת הערר להוסיף את הרווח היזמי וקבע באופן תקדימי שאין לקחת בחשבון בעת הערכת שווי את רווח היזם. אך למרות שפסק שאין לכלול את רווחי היזם בערכת שווי העסקה, דחה בית המשפט את העתירה, והתוצאה בעניין חבות המס נשארה זהה. הנימוק לדחייה הוא ומאחר והוצגו בפני ועדת הערר מספר דוחות שמאות לעסקה שלא לקחו בחשבון את הרווח היזמי בתחשיב השווי, ובין מגוון השיטות בחרה הועדה לאמץ את גישת השמאות הכוללת את הרווח היזמי, דחה בית המשפט את העתירה, בהסתמך על מומחיות הועדה בעניינים אלו ובחירה של גישת שמאות זו לעניין זה.

פסיקה זו סותרת את עצמה וגורמת לבלבול– מצד אחד היא דוחה את העתירה ומקבלת את דעתה של הועדת הערר בנושא ובכך מאשרת את גישתה שיש לכלול את הרווח היזמי ומצד שני היא מתבטאת באופן ברור שאין לכלול את הרווח היזמי בהערכת שווי העסקה וכלשונם:
"
משכך, עומדים נימוקים אלה בעינם למרות הפגם שנפל בהכללת הרווח היזמי בחלק מהתחשיבים שבחוות דעתו של השמאי בוחניק "  


 .

דעה אישית


יש לבצע התאמה לאופי השוק הנוכחי, שבו הקבלן לא בהכרח היזם, ולכן יש לקחת בחשבון את ההבחנה בין רווחי היזם לרווחי הקבלן ולקחת בחשבון בהערכת שווי גם את רווחי היזם ולמסות כדין גם את רווחי היזם.
בנוסף בכדי למונע מחלוקות עתידיות יש להסדיר באופן ברור את הנושא ולהכריע אם בצורת חקיקה ואם בצורת הוראה מפורשת מצד רשות המיסים את שיטת השמאות הרלוונטית לעסקת קומבינציה ולהכריע האם יש לכלול את הרווח היזמי בהערכת שווי העסקה.


עיקר התקנה של הוספת רווח קבלני לחישוב שווי העסקה הוא הכרה בכך שיש עלויות בנייה והעמלים במלאכה דורשים תמורה לעבודתם, עלות שמתגלגלת על בעלי הקרקע. בעבר רווחי הקבלן כללו את רווחי היזם מאחר ובמרבית המקרים הקבלן היה היזם. לכן היום שהמצב השתנה, לדעתי יש להתאים את הוראת החוק ולהבהיר ולהסדיר את העניין בחקיקה, להפרדה בין רווחי היזם לרווחי הקבלן וכך לייצר צדק אמיתי לשווי המקרקעין בעסקת קומבינציה.
אך גם בהיעדר הוראה ברורה בנושא, לדעתי, יש לכלול גם את הרווח היזמי בשווי המקרקעין.
חלקו של הקבלן הוא בבניה בפועל וחלקו של היזם הוא בהנעת כל הפרויקט, תכנון אדריכלי והנדסי, הגשת תוכניות בנייה והנפקת היתרים, מכירה של הזכויות העתידות, שיווק הפרויקט, מחויבות לרוכשים ובעלי הקרקע.
פעולות אלו מצד היזם כרוכות בהוצאות כספיות ועל עמלו דורש רווח יזמי שלא ניתן להתעלם ממנו.
עלות הרווח היזמי מגולגלת ישירות על שווי הנכס, ולכן יש לקחת אותו בחשבון כשם שנלקח בחשבון הרווח הקבלני בשיעור סביר המקובל בשוק.

בניגוד לדעתי, בית המשפט העליון מכריע שעניין שווי המקרקעין יקבע על פי התמורה שמתקבלת לבעל הקרקע שהוא שירותי הבנייה ולא שווי המוצר המוגמר תוך התעלמות מהרווח היזמי הקיים.
איני מסכים עם קביעה זו מאחר והתמורה שמקבל בעל הקרקע היא נכס מוכן, שמנצל את זכויות הבנייה המותרות לו וערכו בשוק החופשי גבוה במידה ניכרת מעלות שירותי הבנייה.
פער זה בין עלות הבנייה ולבין ערכו של התמורה חייב להיכלל בהערכת שווי העסקה  ולכן לא מתקבל על דעתי שחלק זה של הרווח היזמי, לא יהיה חייב במס.

לסיכום

בימנו, מצוי לרוב שבעלי קרקע חותמים על הסכמים מול יזמים שאינם קבלנים, ואילו היזם הוא זה שמעסיק קבלן משנה לצורך ביצוע הפרוייקט. ובתמורה מתחייבים היזמים להעניק לבעלי הקרקע נכס מוגמר ששוויו מכיל בתוכו גם את רווחי היזם וגם את רווחי הקבלן המבצע.  לפיכך, גם במצב שהיזם הוא הקבלן, וגם במצב שבעלי הקרקע התקשרו מול יזם שמעסיק קבלן משנה, "עלויות היזם" מגולמים באופן ישיר בתמורה שמקבלים בעלי הקרקע.
בפסיקת בית המשפט העליון בנושא, קובעת שאין לכלול רווח יזמי בהערכת שווי המקרקעין.
פסיקה זו משליכה באופן ישיר על גובה שומת המס החלה על העסקה.
דעתי אינה נוחה עם פסיקה זו, ולדעתי יש לחייב את בעלי העניין בעסקה על פי השווי הכולל את הרווח היזמי.
עניין שווי העסקה משליך באופן ישיר על גובה המע"מ, מס הרכישה, מס שבח, והיטל השבחה.
כמו כן, דחיית העתירה בעליון במקרה שהוצג לעיל יוצרת בלבול בנוגע לעמדתם בנושא. מצד אחד הם קובעים באופן מובהק שאין להכליל את הרווח היזמי בהערכת השווי ומצד שני מקבלת את עמדת ועדת הערר שגורסת שיש לכלול את הרווח היזמי בעניין.
לכן, מסקנתי ובהמשך לדברי בית המשפט העליון בעניין, שיש להסדיר ולהבהיר באופן גלוי וברור את האופן שבה יש לבצע הערכת שווי בעסקת קומבינציה במקרקעין, וכך למנוע ויכוחים מיותרים ופריצות מס בעניין.

דילוג לתוכן